Derecho a decidir, fallos judiciales y comportamiento legislativo en México: un análisis racional.

Por Isabel Mateos

Artículo 4o. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos.

[…]

Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades

Según Miguel Carbonell el texto constitucional en el artículo 1º es profundamente claro con relación a las obligaciones del Estado con los derechos fundamentales “las autoridades […] tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia […]”.

No existe espacio para una interpretación muy distinta, todas las autoridades relacionadas con la estructura estatal deberán de buscar ampliar el goce de los derechos fundamentales de toda persona. La pregunta radica en qué derechos califican como derechos fundamentales y qué significa tomar las medidas y acciones necesarias para garantizar su goce. Este ensayo pretende hacer un análisis de las obligaciones del Estado de proteger el derecho fundamental de libertad de procreación que se ve en el artículo 4to de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. De manera general, este ensayo busca demostrar cómo las conclusiones entre distintos amparos, cuyo tema central se relaciona al derecho a decidir (aborto), son contradictorias y, si bien, se establecen críticas al poder legislativo esto no cumple con la obligación que se plantea en el artículo primero de la constitución. Así, las contradicciones en la posición de la Corte como un ente único se enfrentan y afectan fuertemente la realidad política de las cámaras y éstas afectan a la misma Corte. Efectivamente esta ambivalencia en principios y la contradicción entre conclusiones guía a una negligencia de las obligaciones expuestas en el primer artículo de la constitución, a las cuales la Suprema Corte también está atada. Si bien han establecido una agenda específica con relación al derecho a decidir las acciones que toman no permiten tener claridad ante el estatus constitucional de las distintas medidas que se adoptan y cómo se debe de actuar ante éstas.

Para poder hacer este análisis este ensayo utiliza una metodología de elección racional con preferencias euclidianas y un contraste con la teoría expuesta por Carbonell. Haciendo una revisión de los votos y la argumentación presentados en los Amparos en Revisión 543/2010 y 1707/2010 y la argumentación de las Acciones de Inconstitucionalidad 62/2009 y 146/2007 se hizo una ponderación de la valoración que daba cada ministro de la corte a distintos aspectos que afectan el acceso a la libertad de procreación. Este mismo ejercicio se hizo con las iniciativas presentadas por los grupos parlamentarios durante la LXI legislatura que tuvieran relación a este derecho y la legislación a su alrededor. Para poder elegir qué iniciativas analizar se utilizó el texto de la Dirección General de Servicios de Documentación, Información y Análisis en la que se enumeran las distintas iniciativas en distintas legislaturas y sus aspectos más relevantes. Delimitando el periodo a la LXI legislatura establece una posibilidad de relacionar claramente la corte de ese marco temporal con su clima político; si bien la AI 146/2007 no está incluida en este periodo fue tomada en cuenta como una base clara para poder analizar las posiciones de las y los ministros de la Corte por su desarrollo claro de la valoración de distintos derechos y procesos. Para poder hacer la comparación de valoración entre partidos y ministros se establecieron cinco distintas dimensiones en las que se situaron las preferencias de las distintas partes: 1. Despenalización, 2. Autonomía de la mujer, 3. Accesibilidad a los servicios, 4. Permisibilidad del aborto como práctica (como variable dummy primordialmente, aunque sí se permiten valores entre 0 & 1) y 5. Su valoración del artículo 4to. Poniendo en un continuo de 0 a 1, cero siendo completamente en contra y 1 completamente a favor, se establecieron preferencias de cada uno de los individuos (ministras, ministros y partidos) en cada dimensión para luego ser contrastadas entre sí en mapas de preferencias dinámicas. Esto se hace con el fin de establecer una medida comparable entre las valoraciones que le da cada individuo a las dimensiones observadas relacionadas con el derecho a decidir y así poder ver cómo se posicionan la Corte y la Cámara la una ante la otra.

Los valores asignados a cada una de estas dimensiones son “arbitrarios” en tanto que no existen medidas objetivas ya realizadas en México para poder asignar un valor numérico a las preferencias, no obstante, se toma como regla general que no pueden existir valores de preferencias iguales a 0 ó 1 en este caso. La composición de la Cámara durante la LXI legislatura era tal que el PRI contaba con 242 diputaciones, el PAN con 142, el PRD con 63, el PVEM con 22, el PT con 14, el PANAL con 8 y MC con 6 (existían también 3 diputaciones independientes que no fueron consideradas para este ejercicio). En comisiones relevantes, la Comisión de justicia era presidida por el PRI y tenía una mayoría priista mientras que la Comisión de Salud era presidida por el PAN y tenía mayoría priista. La Comisión de Equidad y Género era presidida por el PRD, pero en términos de toma de decisiones no fue fundamental. La SCJN estaba compuesta por las magistraturas de Aguilar, Aguirre, Cordero, Cossío, González, Luna, Ortiz, Pardo, Silva, Valls y Zaldívar.

El análisis teórico que presenta Carbonell nos permite establecer un marco amplio para hacer una valoración de los resultados que muestran las preferencias. En primer lugar, en su texto “Las obligaciones del Estado que emanan del 1º constitucional” menciona en la página 76 como “los Estados deben garantizar el goce de los derechos fundamentales sin discriminación alguna. Esta obligación es inmediata y no puede estar sujeta a ningún tipo de limitación u obstáculo”. Tomando esto como punto de partida, como lo hace él dentro de su análisis, podemos establecer una prerrogativa clara de todas las fuerzas y autoridades estatales a asegurar el goce de los derechos fundamentales, pero esto no se refiere simplemente a no interponerse en el ejercicio de éstos, sino que refiere una responsabilidad activa que desarrolla más adelante en el texto. El análisis que presenta con relación al derecho a la salud es claro al establecer que la legislación no basta para asegurar el goce de este derecho, se requiere disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad para que estos servicios puedan contar como un goce del derecho. De no existir este mínimo, el derecho se ve coartado y el Estado estaría incumpliendo con su obligación de promover y garantizar los derechos.

En su libro Los Derechos Fundamentales en México cp.3 sección IV, Carbonell elabora su posición general en torno al derecho a decidir si tener o no hijos. Ahora, aquí elabora sobre la libertad sexual de las mujeres como un bien jurídico en sí pero este argumento no es presentado de manera contundente ni por las iniciativas de ley presentadas en la legislatura o en las argumentaciones de la corte en los distintos casos. Haciendo referencia a casos que trató anteriormente la Corte, Carbonell elabora como en la tesis P.J. 14/2002 el pleno sí establece que existe un derecho a la vida desde la concepción y se debe de proteger el interés del menor antes y después de nacido pero que existen casos en los que el delito de aborto puede ser absuelto de culpa para la mujer que buscara interrumpir su embarazo. Estableciendo que no era inconstitucional la creación de marcos de absolución, pero no declarando que el aborto debería de ser despenalizado. Carbonell concluye la sección de análisis estableciendo que “el derecho constitucional debería asegurar las condiciones para que la tolerancia fuera el criterio bajo el que la legislación contemplara al tema del aborto. […] corresponde al derecho […] suministrar el marco jurídico para que todas las opciones de cada persona queden a salvo, sin que nadie pueda imponer en el cuerpo de otro su propio criterio”.

Si seguimos la línea que propone Carbonell podemos entonces establecer que hay una falla en la legislación, argumento que se ve validado por las conclusiones que se presentan en los amparos estudiados ya que establecen que no se debe de penalizar a la mujer que interrumpa su embarazo y las medidas más permisivas existentes no son inconstitucionales. No obstante, en el amparo 1707/2010 podemos ver como se concluye que un médico que realice un procedimiento de aborto en una entidad federativa con medidas prohibitivas a la práctica no puede ampararse ante la ley para evitar la pena. Es decir, el aborto sigue siendo considerado crimen. La Corte establece que no es tema de despenalizar el aborto sino de establecer qué medidas son o no inconstitucionales al tratarse de las penas que se les imponen a las personas que incurren en el crimen. Así, cualquier argumentación que parecería mostrar preferencias por un régimen más permisivo, se ven contrariadas. El análisis de preferencias presenta los siguientes resultados:

 

 

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Cuando observamos las preferencias que deja ver la corte en sus distintos análisis en relación sobre la permisibilidad del aborto y su despenalización vemos como está claramente tendiendo hacia una posición más liberal. Es decir, en general, la Corte excluyendo a Aguirre, parece tener una preferencia general hacia un régimen con despenalización parcial y permisibilidad parcial con tendencias hacia conceptos más laxos. La Cámara, por su lado, no presenta ningún set de preferencias en el cuál podría existir un acuerdo. Esto es compatible con los procesos que se dieron con las iniciativas presentadas en esta legislatura. Ambas iniciativas presentadas por el PRD fueron turnadas a comisiones, una sólo a la comisión de Justicia y otra a una comisión conjunta de Justicia y Salud (esta última iniciativa ya habiendo sido turnada en el 2007). Estas iniciativas fueron desechadas y ningún otro partido presentó iniciativas con relación al tema del aborto durante este periodo. Según la Dirección General de Servicios de Documentación, Información y Análisis ninguna de estas iniciativas buscaba una ampliación mayor a la despenalización, pero argumentaban de manera contundente a favor de la libertad de procreación y sexual de las mujeres. Sólo una de ellas hacía mención del artículo 4to y, objetivamente, buscaban de manera muy directa reformar el código penal. Es decir, las iniciativas de ley que presentó el PRD iban acorde con las preferencias observadas de la Corte en sus argumentaciones. No obstante, cuando observamos la discusión en términos de accesibilidad (es decir, siguiendo el análisis de obligaciones estatales de Carbonell) notamos que la Corte por su parte es bastante más heterogénea mientras que las iniciativas y actitudes que tomaron los partidos en la Cámara se mantienen constantes. Esto se explica pues las iniciativas sí hacen mención de políticas públicas para generalizar el acceso al aborto seguro y gratuito. La Corte presenta una falta de congruencia con la Cámara y consigo misma en este espacio al ser heterogénea pues si bien hay una tendencia hacia la despenalización no existe un claro set de preferencias deseables en términos de accesibilidad. Esto es observable en la argumentación del AR 1707/2010 pues en este se establece que el médico que está buscando ampararse no está siendo violentado en sus derechos fundamentales al ser penado por el realizarlos.

Dentro de la argumentación en el AR 543/2010 y el AR 1707/2010 se observa la mención de derechos heteroaplicativos y en este caso se puede hacer el siguiente análisis con relación al derecho a decidir de las mujeres y la penalización de la práctica a personal médico que la realice. En un principio, se puede entender que el personal médico no tiene un derecho fundamental a realizar interrupciones del embarazo (aunque esto es debatible ya que la prohibición limita el libre ejercicio de su profesión). Pero si extendemos el análisis y nos permitimos ver la situación en general y no en lo particular, notamos que la prohibición de la realización de un aborto que limita al personal médico de manera efectiva y sin duda limita el derecho de las mujeres a acceder a un procedimiento de interrupción del embarazo, aunque este entre dentro del marco de despenalización. Es decir, la Corte falla en analizar claramente como la situación de ambos amparos está profundamente ligada y sus conclusiones son contradictorias.

La obligación de legisladores y magistrados como autoridades a nivel estatal está marcada claramente por el artículo 1º de la constitución y el tener estas conclusiones contradictorias demuestra una falla en principio de racionalidad y en segundo de seguimiento de esa premisa ya que el limitar a los profesionales a ejercer y poder dar el servicio de interrupción del embarazo no se asegura la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad o calidad del derecho y los medios necesarios para gozar de éste. Este aspecto no está abstraído del clima político pues si nos damos cuenta, las preferencias de la Cámara tienden claramente al centro y a una posición más conservadora. La Corte, en teoría apoya la posición más liberal de la Cámara, pero en el hecho apoya una posición que mantiene la mayoría legislativa efectivamente limitando el avance en legislación que promueva y expanda la libertad de procreación. Al posicionarse así, la Corte evita una disonancia grave con las otras partes del Estado, pero incumple con su obligación de promover los principios constitucionales y niega el análisis de Carbonell en tanto a las obligaciones del derecho constitucional ante la prohibición del aborto. Con esto en mente, podemos ver claramente como la Corte no funciona abstrayéndose de las preferencias de los otros poderes ni logra mantener una consistencia lógica dentro de sus argumentaciones y principios. Se puede concluir que la Suprema Corte de Justicia de la Nación no mantiene preferencias claras en la ponderación de derechos y sus obligaciones en cumplirlos ni las del resto de las autoridades y así entorpece su prerrogativa de promover y salvaguardar los derechos fundamentales que, además, en otros momentos busca establecer como centrales.

 

Bibliografía:

AR 543/2010

AR 1707/2010

AI 62/2009

AI 147/2007

Carbonell, Miguel Los Derechos Fundamentales en México, 2004

Carbonell, Miguel Las obligaciones del Estado que emanan del 1º constitucional Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Dirección General de Servicios de Documentación, Información y Análisis,

REGULACIÓN DEL ABORTO EN MÉXICO Estudio Teórico Conceptual, de Antecedentes Legislativos, Instrumentos Jurídicos Internacionales, Jurisprudencia y Opiniones Especializadas, (Primera Parte), 2014

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